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民法772条の嫡出推定の気になる記事[法学研究(民法家族法を中心として)]

投稿日時:2014/10/31(金) 07:59

民法772条の嫡出推定の気になる記事。

http://biz-journal.jp/2014/09/post_5973.html より転載。


戸籍上の父は性行為の日で決まる?DNA鑑定のみで親子関係を決められないワケ  文=江端智一


筆者提供

 こんにちは。江端智一です。

 今回のテーマとしては

性同一性障害の施術で女性から男性になった人は、法律上および血縁上の父親になれるか?
・男性から女性になった人は、赤ちゃんを産むことができるか?

という2点について、最近の裁判例と、iPS細胞などの技術的観点からお話ししたいと思っていました。

 しかし、調べているうちに、この問題を理解するためには、どうしても民法772条の「嫡出の推定」を深く理解する必要があることがわかってきました。そこで、いったん「性同一性障害」から離れて、この法律の内容と、併せてその法律によって生じる「300日問題」についてお話ししたいと思います。

●民法における父の推定

「血は水よりも濃い」「産みの親より育ての親」、この2つのことわざは矛盾していますが、私たちはケースに応じて使い分けます。これは、司法の判断においても同じようです。

 最近は、ここにDNA鑑定という、生物学的な親子関係を確定する技術が登場してきたことで、問題をさらにややこしいものにしています。

「親子」を定義することは大変難しいのです。実際に民法を読んでみますと、この難しさがよくわかります。

 第772条には、次のように規定されています。

第1項 妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。

江端解釈「結婚中に妻が妊娠した場合、その子どもの血縁上の父がどこの誰であろうとも、今結婚している夫の子として戸籍に記載する。文句があるなら訴えを起こして取り消しなさい」

「推定」とは、「暫定的に、そうしておく」ことで、「訴えを起こせば、ひっくり返せる可能性がある」という意味の法律用語です。母が出産によって確定的に決まるのに対して、子どもを生む能力のない父の身分は不安定なのです。

第2項 婚姻の成立の日から200日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から300日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。

江端解釈「結婚後200日を経過する前に生まれた子の父親は、今結婚している夫の子としては戸籍に記載しない。文句があるなら、夫はその子どもを認知しなさい。離婚後、300日を経過する前に生まれた子どもの父親は、今、誰と結婚していようとも、前夫として戸籍に記載する。文句があるなら訴えを起こして取り消しなさい」

 これが、いわゆる「300日問題」の原因になっています。

「推定される」「推定されない」の2つ以外にも、「推定が及ばない」という状態もあります。これは、事実上離婚状態で性的関係がまったくなかった、DNAで親子関係を否定する検査結果がある、夫が長期海外出張中または服役中などの場合は、772条の要件にピッタリ当てはまっても、推定を受けない場合があります。

 

 それにしても、昔ならともかく、夫の子についてもDNA鑑定の事実だけで確定してもいいのではないかとは思いませんか?

 ところが、DNA鑑定だけに頼ると困ったことが起こるのです。

 仮に、上記の推定がないとすると、いつでも誰でも、法律上の父子関係を否定できてしまいます。例えば、ある資産家が死亡した後に、その遺産を相続する子どもが、親戚からDNA鑑定を強要され、血縁上の親子でないことが確定すると、いきなり相続人の身分を失うことになります。これは、現状の我が国の家族や相続などの制度を根底から揺がせることになります。

 また、このような父子関係に対する疑いを、いつでも誰でも申し立てることができるとすれば、その家庭の中の、特にその子どもの平穏とプライバシーは、風前の灯です。

 従って、父親とされた推定をひっくり返すためには、単なる届け出では足りず、以下のような訴えや調停を行うことが必要になります。

(1)戸籍上の父から、子または母への「自分の子ではない」という否認手続(嫡出否認の手続き)によるもの。「推定される」場合に使える手段で、さらに子の出生から1年以内という制限があります。

(2)子、母、血縁上の父、利害関係人から、戸籍上の父または子への「親子ではない」ことを確認する手続(親子関係不在確認の手続き)によるもの。こちらは、「推定されない場合」に、いつでもできるようです。

●300日問題対策

 さて、ここから、300日問題の話に入ります。

 300日問題は、離婚後300日以内に生まれた子の父親が血縁関係にかかわらず元夫となることで、それを避けるために母親が戸籍上の手続きを取らず、無戸籍の子どもが生じるなどの問題を指します。

先述したように、離婚後300日以内に生まれた子は、母が再婚した夫の血縁上の子であっても(DNA鑑定の結果がどうであろうが)、離婚前の元夫の子として戸籍に登録されてしまいます。たとえ元夫が、「その子、俺の子でなくてもいいよ」と言ってもダメなのです。当事者の合意だけでは、戸籍の内容を変更することはできません。

しかし、元夫が調停または裁判で、「元妻とは、家庭内別居状態だった」などと証明し「推定が及ばない」ことを主張すれば、元夫を父とする推定を覆せる可能性はあります 。

 それでは、なぜ300日問題は発生するのでしょうか?

 それは、その問題解決に元夫の協力が必要となるからです。

 300日問題は、基本的に離婚とセットで発生します。そして離婚は、多くの場合、夫婦間の関係が最悪の状態で破綻することを意味します。そんな相手に協力を求めることは、酷というものです。

そして、この問題を発生させている原因の多くは、家庭内暴力(DV)を振るっていた元夫を恐れて協力を求めないことにあるのです。このようなDV元夫との離婚は、裁判所命令によって成立することが多く、DV元夫が離婚に納得していないケースも多いのです。凶暴な元夫に、自分と子の所在が知られるような協力を求めることは自殺的行為といえるでしょう。

 つまり、母親は子と自分の命を守るために、出生届を出すことができず、子は無戸籍となってしまいます。

無戸籍の子は、住民票も作成されません(自治体によっては発行されるケースもあるようですが)ので、小学校や中学校への就学案内が届かず、入学できない恐れがあります。大人になっても運転免許やパスポートが取得できません。印鑑登録ができず、婚姻届も受理されません。銀行口座もつくれず、携帯電話も自分では契約できません。死亡届も受理されません。生まれてから死ぬまで、自分が存在していることを公的に証明する手段がないため、多くの行政サービスを受けられないのです。

 この300日問題を平和に解決するのは、凶暴な元夫が死亡するのをひたすら祈って待つしかないのが実情です。

このような状況を鑑みて、法務省は2007年5月より、300日問題に限って、医師が「生まれた子は前夫と離婚後に懐妊した」との診断書を添付することで、離婚後300日以内に生まれた子(成人も含む)であっても、再婚後の夫を父とする出生届を認めるとしました。

 

 生々しい話で恐縮ですが、「どの日の性行為でできた子か」を厳密に調べて、それが離婚成立日の前か後かで、戸籍上の父親が切り替わる、ということです。離婚成立前に、配偶者以外の人とのエッチを、どこで、何度しようとも、ここでは問題にはなりません(不貞行為にはなるでしょうが)。問題は「妊娠したのは、どの日の性行為か?」という、その一点のみに集約されます。

 離婚成立日前の性行為による子どもである場合は、たとえ再婚後の夫との血縁上の子であったとしても、これまでと変わらず、戸籍上は元夫の子のまま、ということになります。

 それにしても、「『どの日の性行為でできた子か』を、調べることなどできるのか」と疑問に思い、調べてみました。そして、なんとか以下の一枚の絵をつくりました。

 一般的には、最後の生理の日から14日目くらいを「X日」とします。生理の周期(一般的には28日前後)のちょうど半分の日くらいから導かれているのだろうと思います。ところが、生理が不順な人には、この一般的な推定では不確実ですし、本人の主張だけでは証拠になりません。

 そこで、妊娠8~11週頃に行われる、超音波検査の胎児の体長(頭殿長)で、X日を推定します。この頭殿長は、その胎児の違いに関係なく、概ね同じ値になるもので、かなり正確に(誤差1日単位)妊娠0週を推定できます。そして、これに14日を足したものをX日として、その前後14日間、つまり28日間のどこかが、妊娠した性行為日であると判断するのです。

 その期間の最初の日が離婚の日後であれば、晴れて「推定が及ばない」ことになり、元夫の協力なしで再婚後の夫を父とする嫡出子出生届出が可能となります。

 しかし、実際に計算してみてわかったのですが、この方式で300日問題から救済される人は、かなり少ないと思います。最終月経の第1日目を「妊娠0日」として280日目が出産予定日となるわけですから、「離婚後に妊娠、かつ離婚後300日以内に出産」という条件を満たすことは多くないでしょう。従って、この改正による主な救済対象は、低出生体重児、または早産児のケースといえます。

 そこで、さらに法務省は08年6月、離婚後300日以内に生まれた子でも、再婚後の夫の子であると証明できる場合は再婚後の夫の子とする出生届を受理するという通達を出しました。「認知調停」です。すなわち、元夫の子を妊娠する可能性がないことを証明する書類を提出すれば、再婚後の夫の子と認めるというものです。

 この調停が成立すれば、元夫の協力なしで再婚後の夫の実子として戸籍に記載されることになります。ただし「妻が元夫の子を妊娠する可能性のないことが『客観的に明白である』こと」を証明する必要があります。

 しかし、ここで、私ははたと考え込んでしまいました。

「客観的に明白である」とは、どういうことなのだろうか?

 離婚前に元夫と同居しつつ、別の男性(後の夫)と肉体関係があった場合は、元夫の子を妊娠する可能性を完全には否定できず、「客観的に明白である」ことにはなりません。しかし、DNA鑑定を行い、元夫の子でないことが判明すれば、それは「客観的に明白である」事実になります。

「客観的に明白である」か否かを判断するのは、裁判官でも難しいのではないかと思い、調べてみました。

 その結果、案の定彼らにとっても本当に難しいことがわかりました。それは次回にお話しします。

●まとめ

 では、今回の内容をまとめます。

 今回は、「性同一性障害の施術で女性から男性になった人は、法律上および血縁上の父親になれるか?」を検討する上で、必要となる民法772条について、まるまる一回分を使って説明させていただきました。

(1)母子の関係と異なり、法律上の父子の関係は不安定であるため、法は結婚中に妻が妊娠した場合、その子の血縁上の父が誰であろうとも、今結婚している夫の子と推定して戸籍に記載することにしました。

(2)また、離婚後300日以内に生まれた子についても、その子の血縁上の父が誰であろうとも、離婚前の夫の子と推定して戸籍に記載することにしました。

(3)それを避けるため、母が子の出生届を出さず、無戸籍の子ができてしまうことを300日問題といいます。無戸籍の子は、社会的地位が与えられないまま、生きていかなければなりません。

(4)しかし300日問題は、離婚した元夫の協力が必要となるため、解決に至るのがとても難しく、いくつかの救済措置があるものの、この問題を完全に解消できるわけではありません。

 次回こそは、「性同一性障害の施術で女性から男性になった人は、法律上の父親になれるか?」「男性から女性になった人は、赤ちゃんを産むことができるか?」について、お話しさせていただきます。
(文=江端智一)

※なお、図、表、グラフを含んだ完全版は、こちら(http://biz-journal.jp/2014/09/post_5973.html)から、ご覧いただけます。
※本記事へのコメントは、筆者・江端氏HP上の専用コーナー(http://www.kobore.net/gid.html)へお寄せください。

 


 

 

 

 

【戸籍】最高裁平成25年12月10日決定[法学研究(民法家族法を中心として)]

投稿日時:2014/05/21(水) 09:53

【戸籍】最高裁平成25年12月10日決定

 
【 性同一性障害者と戸籍の訂正】
・最高裁平成25年12月10日第三小法廷決定
(事件番号:平成25年(許)第5号・戸籍訂正許可申立て却下審判に対する抗告棄却決定に対する許可抗告事件)
URL:http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?hanreiid=83810&hanreiKbn=02


【判示事項】
「特例法4条1項は,性別の取扱いの変更の審判を受けた者は,民法その他の法令の規定の適用については,法律に別段の定めがある場合を除き,その性別につき他の性別に変わったものとみなす旨を規定している。したがって,特例法3条1項の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者は,以後,法令の規定の適用について男性とみなされるため,民法の規定に基づき夫として婚姻することができるのみならず,婚姻中にその妻が子を懐胎したときは,同法772条の規定により,当該子は当該夫の子と推定されるというべきである。もっとも,民法772条2項所定の期間内に妻が出産した子について,妻がその子を懐胎すべき時期に,既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ,又は遠隔地に居住して,夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存在する場合には,その子は実質的には同条の推定を受けないことは,当審の判例とするところであるが(最高裁昭和43年(オ)第1184号同44年5月29日第一小法廷判決・民集23巻6号1064頁,最高裁平成8年(オ)第380号同12年3月14日第三小法廷判決・裁判集民事189号497頁参照),性別の取扱いの変更の審判を受けた者については,妻との性的関係によって子をもうけることはおよそ想定できないものの,一方でそのような者に婚姻することを認めながら,他方で,その主要な効果である同条による嫡出の推定についての規定の適用を,妻との性的関係の結果もうけた子であり得ないことを理由に認めないとすることは相当でないというべきである。
 そうすると,妻が夫との婚姻中に懐胎した子につき嫡出子であるとの出生届がされた場合においては,戸籍事務管掌者が,戸籍の記載から夫が特例法3条1項の規定に基づき性別の取扱いの変更の審判を受けた者であって当該夫と当該子との間の血縁関係が存在しないことが明らかであるとして,当該子が民法772条による嫡出の推定を受けないと判断し,このことを理由に父の欄を空欄とする等の戸籍の記載をすることは法律上許されないというべきである。」


【岡部喜代子裁判官の反対意見】
民法772条の推定は妻が夫によって懐胎する機会があることを根拠とするのであるから,その機会のないことが生物学上明らかであり,かつ,その事情が法令上明らかにされている者については推定の及ぶ根拠は存在しないといわざるを得ない。抗告人らの指摘するように,血縁関係は存在しないが民法772条によって父と推定される場合もあるが,それは夫婦間に上記の意味の性的関係の機会のある場合つまり推定する根拠を有する場合の例外的事象といい得るのであって,本件の場合と同一に論じることはできない。以上の解釈は,原則として血縁のあるところに実親子関係を認めようとする民法の原則に従うものであり,かつ,上述した特例法の趣旨にも沿うものである。
 以上のとおり,実体法上抗告人X1はAの父ではないところ,同抗告人が特例法3条1項の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者であることが戸籍に記載されている本件においては,形式的審査権の下においても戸籍事務管掌者のした本件戸籍記載は違法とはいえない。」


【雑感】
・かなり意外な決定です。1審・2審の判断を覆してまで出すとは意外です。
・ただ,読み方によってはそもそも「性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律」がおかしいというようにも読めなくはなく,こんな法律を国会が作った以上,戸籍の表示はこうすべきだといっているだけだともいえます。
・特に今回は2人の最高裁判事の反対意見があり,3対2のわずかな差で出た決定です。この事件が第三小法廷以外に係属していれば,別の判断も十分にありえたと思います。そもそもこの問題は法務省がきちんと対応すべきなのにそれを放置してきたという経緯もあり,司法府ではなく立法・行政がきちんと対応すべき問題です。

とある弁護士のブログより http://lawblog.exblog.jp/i2

平成25年12月12日産経新聞 ?面[法学研究(民法家族法を中心として)]

投稿日時:2014/05/21(水) 08:38

「なぜ父になれないのか」 男性の願い、実を結ぶ

 
9月、大阪家裁の請求棄却を受け、記者会見する性同一性障害の男性(手前左から2人目)ら=大阪市北区の司法記者クラブ

9月、大阪家裁の請求棄却を受け、記者会見する性同一性障害の男性(手前左から2人目)ら=大阪市北区の司法記者クラブ

 一般の男性と同じ扱いを求めて最高裁まで争った父の願いが、ようやく実を結んだ。最高裁第3小法廷で戸籍訂正が認められた兵庫県宍粟(しそう)市の自営業の男性(31)。性別変更が認められた後、人工授精で生まれた2人の「息子」がいるが、いずれも出生届の父親欄は空欄だ。「国が男性と認めてくれたのに、なぜ父になることを許してくれないのか」。かつて取材にこう話した男性だが、最高裁決定に喜びをかみしめた。

 男性が持って生まれた「女」という性別に疑問を感じるようになったのは、幼稚園のころ。中学、高校と進学するにつれ違和感は増し、髪を短く刈り込んだ姿は、「男女(オトコオンナ)」とからかわれたこともあったという。

 平成16年、心と体の性別が異なる性同一性障害と診断された。やがて妻となる女性(31)と出会い、性同一性障害特例法に基づく性別変更をするためタイで性別適合手術を受けた。

 「子供が欲しい」と言い出したのは男性だった。男性には生殖能力がないため、夫妻は第三者の精子を使った「非配偶者間人工授精(AID)」を選択。念願の子供を2人授かった。

 だが、男性の「子」として申請した子供たちの出生届は、認められなかった。

 男性は長男(4)の戸籍の父親欄に自分の名前を記載するよう、東京家裁に戸籍訂正を申し立てた。家裁、高裁でいずれも退けられたが、10日に最高裁で訂正を認める決定が確定。ようやく、法律上も「父」と認められた。

 男性は11日夜、ブログに「今日、ついにでた! 認められた。くつがえした。あきらめず、頑張り続けた結果だ」と喜びのコメントを掲載。「応援してくださった方々本当にありがとうございます」と感謝の気持ちをつづった。

血縁なくても親子関係----平成25年12月12日 産経新聞 ?面[法学研究(民法家族法を中心として)]

投稿日時:2014/05/21(水) 08:34

性別変更「父」と認める 同一性障害めぐり初判断 血縁なくても親子関係 最高裁、戸籍を訂正

 

 

 性同一性障害で女性から男性に性別を変更した夫とその妻が、第三者との人工授精でもうけた子どもを嫡出子として戸籍に記載するよう求めた裁判の決定で、最高裁第3小法廷は11日までに「血のつながりがないことが明らかでも夫の子と推定できる」として法律上の父子関係を認める初判断を示した。決定は10日付。裁判官5人中3人の多数意見で決まり、2人は反対を表明した。

 決定によると夫(31)と妻(31)は、東京都新宿区役所に長男(4)の出生届を提出したが、戸籍で嫡出子として扱われなかったため家事審判を申し立てた。一、二審は夫婦の申し立てを退けたが、最高裁決定で戸籍は訂正され、空白だった「父」の欄に夫の名が記載される。最高裁の判断は、家族の多様化や生殖補助医療をめぐる議論にも影響を与えそうだ。

性別変更の夫は「父」-----平成25年12月12日産経新聞 1面記事[法学研究(民法家族法を中心として)]

投稿日時:2014/05/21(水) 08:23

「新たな家族」実態重視 法整備の議論必要

 

戸籍訂正の流れ

戸籍訂正の流れ

 戸籍上の性別を変更した性同一性障害の男性と、第三者の精子でもうけた長男を「父子」と認めた10日付の最高裁第3小法廷決定は、裁判官5人中、大谷剛彦裁判長ら2人が反対意見を述べるなど、僅差での結論となった。多数意見は医療の進歩などで家族の在り方が多様化する中、血縁関係がないことが明白でも、家族としての社会的実態を重視した形だった。

 民法の嫡出推定規定は子の身分関係を早期に安定させるために設けられたとされ、強力な効果を持つ。ひとたび「夫の子(嫡出子)」と認められれば、これを取り消す「嫡出否認」の訴えを起こすことができるのは夫のみ。期間も「夫が子の出生を知ったときから1年以内」に限られる。

 小法廷の議論を分けたのは、性別変更を認めた性同一性障害特例法の「効果」が及ぶ範囲の捉え方だ。

 戸籍訂正を認めた3人は特例法で結婚が認められた夫婦の間の子には通常の夫婦と同様、法律婚の「主要な効果」である嫡出推定が適用されると判断。寺田逸郎裁判官は補足意見で「血縁関係上の子を作ることができない男女に特例で結婚を認めた以上、血縁がないという理由で法律上の父子関係を否定することはない」との解釈を示した。

 一方、反対意見の岡部喜代子裁判官らは「特例法は親子関係の成否に触れていない」と特例法の効果を限定的に解釈した。

 法務省によると、今回の決定の当事者と同様に、性別変更をした男性の妻が実際に出産したケースは、これまで39件を確認。その意味で決定が及ぼす直接的な影響は限定的ともいえるが、平成16年以降、性別変更を認められた人だけで3500人超に上る。法曹関係者の一人は「父子関係が認められないことを理由に、子を持つか悩んでいるカップルに影響が広がる可能性がある」とみる。

 だが、大谷裁判長は反対意見で、今回のようなケースで父子関係を認めれば「現在の民法の解釈の枠組みを一歩踏み出すことになる」と指摘。さらに「本来的には立法で解決されるべき問題に、制度整備もないまま踏み込むことになる」と述べたように、議論が尽くされたとは言い難い。

 第三者からの卵子提供や代理母出産など、生殖補助医療の発展に伴い、現行法の想定しなかった「新たな家族」は次々と誕生している。法整備も含めた早期の議論が求められている。

 ■性別変更申し立て増加

 心と体の性が一致しない性同一性障害をめぐっては、平成16年に性同一性障害特例法が施行され、一定の条件を満たせば性別変更が可能となった。

 司法統計年報によると、特例法に基づく性別変更の申し立ては、16年の130件、17年の243件から24年は742件まで増加。このうち申し立てが認められたケースは、16年が97件、17年が229件、18年が247件と増加の一途をたどり、24年は737件。法施行後から昨年までに計3500人以上が、変更を認められた計算だ。

 一方、法務省によると、男性に性別変更した夫の妻が出産したケースは今月11日現在で計39件、このうち未確認の1件を除く38件は戸籍上、「非嫡出子(婚外子)」として扱われている。戸籍を見れば性別変更が分かるため「生物学的な父子関係がない」として、民法の嫡出推定規定が適用されないためとみられる。

 立命館大学法学部の二宮周平教授(家族法)の話

 「性同一性障害特例法4条では、性別の取り扱い変更の審判を受けた人は、法令適用も『他の性別に変わったものとみなす』と明記されている。この規定に沿った妥当な判断だ。『本来的には立法で解決されるべき問題』との反対意見もあったが、進まない法整備を待っていては、親子関係が定まらないまま、子供の不利益が続くことになる。今回の判断により、性同一性障害の家族が通常の夫婦、通常の親子という考えが一般にも浸透していくだろう」

 東北大学法学部の水野紀子教授(家族法)の話

 「親子関係はさまざまな要素を踏まえて慎重に判断すべきだが、今回の最高裁は形式的な三段論法で結論を出してしまった。性同一性障害者が人工授精でもうけた子供は成長して、父を父と信じられないため苦悩を抱えることになる。将来生まれてくる子供に対する思慮を欠いた判断だ」